Direitos Reais de Garantia

Tidos como obrigações acessórias e por muitas vezes menosprezadas pelas partes, os direitos reais de garantia são obrigações acessórias à diversos contratos, e visam garantir o adimplemento da obrigação pelo Devedor. Em outras palavras, caso a obrigação principal não seja cumprida, o credor poderá executar a garantia contratual.

Portanto, se no vencimento, a obrigação não foi cumprira, seja porque a dívida não foi quitada, a coisa não foi entregue, entre outros, o credor tem a possibilidade de excutir uma coisa certa dentro do patrimônio do devedor ou de um terceiro garantidor para o resgate de uma obrigação.

Entre as garantias dos contratos as mais comuns são aquelas denominadas como garantias reais, as quais se caracterizam por serem oponíveis erga omnes, ou seja, é válida perante todos.

Apesar de parecer simples e facilmente exequível, as garantias reais não permitem que o credor “tome” / “pegue” o bem para si. O artigo 1428 do Código Civil1 veda expressamente a imposição de cláusula comissória no bojo dos contratos que preveem garantias reais, sob o pretexto de proteção ao devedor e repressão à usura2, assim, é importante se atentar que os contratos com garantia real deverão seguir um procedimento específico em caso de inadimplemento.

Em primeiro lugar, para que se tenha segurança na outorga de uma garantia real é importante que referida garantia não esteja prevista apenas no contrato firmado entre as partes, mas, também, seguindo a regra do art. 1.227 do Código Civil3, quando esta recair sobre bens imóveis a ônus da garantia se constituirá apenas pelo registro imobiliário, ou seja: a garantia deverá estar averbada na matrícula do imóvel.

Assim, quando do inadimplemento, os bens, dados em garantia e gravados de ônus reais, estarão aptos a serem penhorados e submetidos à leilão por meio de procedimento de execução judicial, quando a execução ocorre por meio de processo

judicial, ou extrajudicial, como no caso da alienação fiduciária que a execução poderá ocorrer por procedimento específico em cartório.

Superadas estas questões introdutórias das garantias reais, passamos a expor os quatro direitos reais de garantia elencados no Código Civil: hipoteca, penhor, anticrese e propriedade fiduciária. Excluindo-se a propriedade fiduciária – regida com especificidade pelos arts. 1.361 a 1.368 do Código Civil, aos outros três direitos reais aplicam-se os preceitos comuns inseridos na teoria geral dos direitos de garantia (arts. 1.419 a 1.430 do CC), vejamos:

(i) A anticrese é o direito real sobre imóvel alheio sobre qual o credor o possui para perceber os frutos e imputá-los no pagamento da dívida. O credor não poderá dispor do imóvel, pois a anticrese recai sobre os frutos e não sobre o imóvel anticresado;

(ii) Já, a hipoteca é o direito real em que se vincula um imóvel ao pagamento da dívida, não podendo o valor do imóvel ser inferior ao valor da dívida que este garante.

Uma curiosidade com relação à hipoteca é que, está em trâmite perante o Congresso Nacional o projeto de lei 3096/2019, que estabelece a hipoteca reversa, instituto que comprador fica obrigado a pagar uma renda mensal vitalícia ao idoso para assegurar o direito de, no futuro, tornar-se proprietário do imóvel hipotecado, sendo utilizada primordialmente, para idosos que queiram viver no imóvel, até o fim da vida, e receber proventos do banco, e vindo a falecer, o imóvel torna-se propriedade do banco.

(iii) Penhor é o direito real que compete ao credor sobre coisa móvel que lhe fora entregue pelo devedor ou terceiro para segurança de seu crédito; e por força do qual poderá retê-la até se verificar o pagamento ou aliená-la na falta deste.

Neste caso existe o direito de retenção da coisa empenhada pelo credor, justificada no caso em que há despesas com coisa, a título de indenização, caso as despesas não tenham sido causadas por sua culpa.

(iv) Por fim, a alienação fiduciária é um direito real de garantia, previsto na Lei nº. 9.514/97, como sendo um negócio jurídico pelo qual o devedor-fiduciante aliena o imóvel, como escopo de garantia, ao credor-fiduciário ou titular da propriedade resolúvel4.

Tendo o prazo de pagamento para dívida expirado e estando o devedor inadimplente, este deverá ser constituído em mora, para então consolidar-se-á a propriedade do imóvel em nome do credor fiduciário, passando daí a ter o direito de vendê-lo em leilão público, para, com o valor obtido da venda, satisfazer o seu crédito.

Leonardo Theon de Moraes

Advogado, graduado em direito, com ênfase em direito empresarial, pela Universidade Presbiteriana Mackenzie (2012), inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, Seção São Paulo (OAB/SP) (2012). Pós graduado e Especialista em Direito Empresarial pela Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getúlio Vargas (2014), Mestre em Direito Político e Econômico pela Universidade Presbiteriana Mackenzie (2017), autor de livros e artigos, palestrante, professor universitário e membro da Associação dos Advogados de São Paulo (AASP). Sócio fundador da TM Associados.

Cindy Massesine Pimentel

Advogada, graduada em direito, com ênfase em direito público, pela Pontifícia Universidade Católica de Campinas (PUCCAMP -2019), inscrita na Ordem dos Advogados do Brasil, Seção São Paulo (OAB/SP) (2019). Pós graduada em Direito Notarial e Registral pelo Complexo de Ensino Renato Saraiva (CERS), autora de artigos. Líder do Departamento Consultivo no TM Associados

1 Art. 1.428. É nula a cláusula que autoriza o credor pignoratício, anticrético ou hipotecário a ficar com o objeto da garantia, se a dívida não for paga no vencimento.

2 Usura, em seu sentido original, são juros excessivos cobrados por um empréstimo, em uma determinada quantia.

3 Art. 1.227. Os direitos reais sobre imóveis constituídos, ou transmitidos por atos entre vivos, só se adquirem com o registro no Cartório de Registro de Imóveis dos referidos títulos (arts. 1.245 a 1.247), salvo os casos expressos neste Código.

4 Art. 22. A alienação fiduciária regulada por esta Lei é o negócio jurídico pelo qual o devedor, ou fiduciante, com o escopo de garantia, contrata a transferência ao credor, ou fiduciário, da propriedade resolúvel de coisa imóvel.