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Pelo conceito de direito e economia (law and economics) da Escola de Chicago: os indivíduos reagem a estímulos econômicos negativos e positivos, fazendo com que a lei influencie diretamente na economia e a economia diretamente na lei.

Nesta linha de raciocínio o estudo de cláusulas penais em contratos é indissociável de sua razão de criação, pautada entre outros no conceito do direito econômico.

Através das cláusulas penais são estabelecidas consequências econômicas para uma parte que deixar de cumprir com suas obrigações. Mais que isso, a cláusula penal tem como objetivo forçar o adimplemento contratual de modo que o adimplemento deve ser mais vantajoso economicamente do que o inadimplemento.

Para ilustrar a sua aplicação imagine o seguinte caso:

Em um contrato de compra e venda é estipulado que o pagamento seja efetuado em até 30 dias, mas o contrato não define multa, juros, nem qualquer outra penalidade para o atraso no pagamento. Neste exemplo temos que economicamente é mais viável aguardar uma eventual execução do valor em aberto do que efetuar o pagamento na data aprazada.

Agora, imagine que, neste mesmo contrato, foi estipulada uma multa de 2% para o inadimplemento e juros de 1% ao mês desde a data de inadimplemento até seu efetivo pagamento. Neste exemplo, respeitadas as especificidades de cada caso, a estipulação destas penalidades torna o adimplemento na data estipulada mais vantajoso econômica e juridicamente do que o seu inadimplemento, o que estimula o agente a adimplir com a obrigação contratual.

Agora que passamos pelo racional que sustenta a estipulação de cláusulas penais, no código civil, mais especificamente no artigo 409[1], temos o conceito geral de Cláusula Penal, bem como a criação de 2 (duas) espécies de cláusulas penais, sendo a Compensatória ou Indenizatória, e a Cláusula Moratória, das quais abordaremos neste artigo apenas a segunda.

As Cláusulas Penais Moratórias são as que preveem um valor pecuniário como penalidade ao inadimplemento, mas que não incluem em seu valor eventual indenização por perdas e danos, o que, na prática, acarretará à parte inadimplente não só o pagamento da multa, mas, também, das perdas e danos, se existentes.

Em ambos os tipos de cláusulas penais, estas não podem ter seu valor fixado ao acaso. Pelo contrário, os valores das penalidades devem, dentre outros, observar o limite do valor do Contrato, conforme podemos observar o disposto nos artigos 410, 411 e 412[2], todos do Código Civil.

Exceção feita a esta limitação é para os casos da aplicação da teoria do inadimplemento eficiente, a qual defende que, em alguns casos, o inadimplemento apresenta um melhor resultado econômico do que o adimplemento, e, nesses casos, o inadimplemento é motivado pelo ordenamento jurídico (esta teoria é utilizada, por exemplo, nos contratos envolvendo atletas profissionais, nos quais o valor da penalidade pela rescisão antecipada é muito superior ao valor do contrato em si).

Ressaltamos, também, que é vedada a dupla incidência de Cláusulas Penais, ou seja, 2 penalidades para 1 única obrigação.

Por fim, apesar das cláusulas penais tornarem mais vantajoso econômica e juridicamente o adimplemento de uma obrigação, a sua previsão não garante o adimplemento, o qual deve ser buscado através de garantias contratuais, como: o aval, a fiança, a caução; garantias reais; entre outros.

Leonardo Theon de Moraes – Advogado, graduado em direito, com ênfase em direito empresarial, pela Universidade Presbiteriana Mackenzie (2012), inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, Seção São Paulo (OAB/SP) (2012). Pós-graduado e Especialista em Direito Empresarial pela Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getúlio Vargas (2014), Mestre em Direito Político e Econômico pela Universidade Presbiteriana Mackenzie (2017), autor de livros e artigos, palestrante, professor universitário e membro da Associação dos Advogados de São Paulo (AASP). Sócio fundador do TM Associados.

Pedro Anselmo Boaventura – Graduado em direito, pelo Centro Universitário Padre Anchieta (2021). Pós-graduando em Direito Civil e Empresarial pela Faculdade Damásio de Jesus. Paralegal do Departamento Consultivo do TM Associados.

[1] Art. 409 A cláusula penal estipulada conjuntamente com a obrigação, ou em ato posterior, pode referir-se à inexecução completa da obrigação, à de alguma cláusula especial ou simplesmente à mora.
[2]Art. 410. Quando se estipular a cláusula penal para o caso de total inadimplemento da obrigação, esta converter-se-á em alternativa a benefício do credor.
Art. 411. Quando se estipular a cláusula penal para o caso de mora, ou em segurança especial de outra cláusula determinada, terá o credor o arbítrio de exigir a satisfação da pena cominada, juntamente com o desempenho da obrigação principal.
Art. 412. O valor da cominação imposta na cláusula penal não pode exceder o da obrigação principal.

A redução de capital social de sociedade limitada, por prever um detalhado procedimento, distinto daquele a ser seguido em caso de aumento de capital social, por vezes gera dúvidas quando assim deve ser feito.

Antes de adentrarmos ao tema em específico, breves considerações acerca do capital social são necessárias. O capital social de uma sociedade limitada corresponde ao valor indispensável para o start de suas atividades e pode ser composto por bens móveis, bens imóveis, semoventes e/ou dinheiro em espécie, em outras palavras, por tudo aquilo capaz de ser valorado monetariamente.

Este valor deve ser subscrito e integralizado. A subscrição é a promessa de entrega do valor indicado como sendo o do capital social, enquanto a integralização é a entrega de fato, ou seja, o pagamento, que pode ou não ocorrer no mesmo momento da subscrição.

Isso porque os sócios podem, quando da constituição da sociedade ou aumento do capital social, subscrever o seu capital social e, posteriormente, integralizá-lo. É o que geralmente ocorre quando o capital social é composto por bens imóveis. Isso porque a integralização da propriedade de bens imóveis ocorre apenas com a transferência em matrícula.

Uma vez integralizado o capital social, podem os sócios aumentá-lo, sendo requisito para tanto somente a integralização de todo o capital social subscrito. Feito isso, devem os sócios alterar o contrato social da sociedade para que ele preveja a operação realizada.

Traçados estas breves considerações, passamos para as hipóteses de redução de capital social que pode ocorrer quando: (i) a sociedade sofrer perdas irreparáveis ou (ii) ele for excessivo em relação ao seu objeto social.

Para a primeira hipótese, a integralização do capital social é requisito exigido e a redução do capital social será realizada através da diminuição proporcional do valor nominal das quotas da sociedade. A operação somente será concretizada com a averbação, no Registro Público de Empresas Mercantis, da ata da assembleia/reunião de sócios que a tenha aprovado. Feito isso, devem os sócios alterar o contrato social da sociedade, a fim de prever a redução do capital social.

Já para a segunda hipótese, a integralização do capital social não é necessária e, neste caso, a redução do capital social será feita através da restituição de parte do valor das quotas aos sócios ou por meio da dispensa das prestações ainda devidas, com diminuição proporcional, em ambos os casos, do valor nominal das quotas. Antes, porém, que o contrato social da sociedade seja alterado, a fim de prever a redução do capital social, alguns passos devem ser seguidos:

· Passo 1: convocar assembleia/reunião de sócios, observando os regramentos legais, para deliberar acerca da redução do capital social;

· Passo 2: realizar a assembleia/reunião de sócios, lavrando, ao final, a respectiva ata;

· Passo 3: publicar a ata de assembleia/reunião de sócios; e

· Passo 4: passados 90 (noventa) dias da publicação da ata de assembleia/reunião de sócios, averbar, no Registro Público de Empresas Mercantis, a ata da assembleia/reunião de sócios e alterar o contrato social da sociedade, a fim de nele prever a redução do capital social.

O prazo de 90 (noventa) dias, acima mencionado, tem como objetivo conferir aos credores da sociedade a oportunidade de reivindicar a redução de seu capital social. Se assim for feito por algum credor da sociedade, a redução ficará condicionada à prova do pagamento do crédito reivindicado ou ao depósito judicial de seu valor.

A inobservância do procedimento legalmente previsto pode gerar nulidade da operação e, por consequência, invalidar a alteração do contrato social que a previu.

Anna Paula Piovesan Pinheiro

Advogada, graduada em Direito, com ênfase em Direito Civil, pela Universidade Presbiteriana Mackenzie, inscrita na Ordem dos Advocados do Brasil, Secção São Paulo (OAB/SP) (2021). Autora de artigos. Advogada no TM Associados.

No ano de 2018 foi publicada a LGPD, uma lei que tem como objetivo principal a proteção da liberdade e privacidade da pessoa natural, que desde 2022 tornou-se direito fundamental de todo cidadão.

Por se tratar de um tema tão importante a aplicação desta lei deve ocorrer sempre que houver a coleta de dados pessoais de pessoas físicas, bem como o armazenamento e uso destes dados, como por exemplo nas relações consumeristas e nas relações de trabalho, que é o segmento que focaremos neste artigo.

Nas relações de trabalho, a LGPD vem para confirmar as normas trabalhistas quanto à responsabilidade jurídica que o empregador/empresa possui em relação aos dados de seus empregados/prestadores de serviço, para aprimorar a segurança do armazenamento destes dados (por meios físicos ou digitais), ratificar a finalidade dos dados dos empregado/prestadores de serviço com as cláusulas contratuais do seu contrato de trabalho, ou ainda o contrato de prestação de serviços, e confirmar a boa-fé do empregador/empresa com o tratamento destes dados.

A aplicação da LGPD deve ser respeitada independente do regime de trabalho adotado, seja modelo CLT, ou para prestador de serviços.

Importante ter em mente que a aplicação da LGPD deve ser respeitada e utilizada durante todo o fluxo contratual nas relações de trabalho, ou seja, desde o processo seletivo, a lei deve ser respeitada e as normas aplicadas.

• Fase pré-contratual: Esta fase, também conhecida como processo seletivo, é o primeiro contato da empresa com o candidato. Pensando nisso, na fase pré-contratual é proibida a coleta de qualquer dado que possa gerar critério discriminatório entre os candidatos, como exames de sangue, testes de gravidez ou consulta aos órgãos de proteção ao crédito, respeitando o princípio da “não discriminação”.

Para garantir a proteção aos candidatos que não foram escolhidos, a empresa deverá ficar atenta e informar a todos os não selecionados sobre a política de utilização dos dados que foram fornecidos, e mais importante, o que a empresa fará com os dados destes não selecionados.

• Fase Contratual: Nesta fase o candidato selecionado passará a ser empregado ou prestador de serviço da empresa que o contratou, e por isso, deverá ter conhecimento sobre a política de tratamento de dados da empresa, sobre a utilização e armazenamento destes dados, e deverá dar o seu consentimento quanto a esta política e sua aplicação. Importante destacar que estas cláusulas de LGPD devem vir destacadas nos documentos, garantindo assim os princípios da finalidade, transparência e segurança.
• Fase pós-contratual: Esta é a fase de desligamento do empregado/prestador de serviços da empresa, que independente de qual foi o motivo da rescisão contratual, também deve observar e respeitar a LGPD.

No caso das relações trabalhistas, há a obrigação de guarda dos documentos por uma imposição legal, por exemplo, em casos de ações trabalhistas, em que as empresas possuem garantia legal de guarda de documentos probatórios dos antigos funcionários/prestadores de serviços dentro do prazo prescricional do direito de postular ação trabalhista.

Com a vigência das sanções administrativas impostas pela LGPD, se faz de suma importância que todas as empresas, invistam em tecnologias de informação, treinamento para o uso e tratamento de dados pessoais em seus departamentos e que observe a aplicação da LGPD no armazenamento destes dados. Assim, a atuação de um advogado especializado em LGPD se torna imprescindível para que a empresa esteja adequada e não sofra qualquer punição.

Giovanna Luz Carlos – Advogada, graduada em direito, pelo Centro Universitário Padre Anchieta (2019), inscrita na Ordem dos Advogados do Brasil, Seção São Paulo (OAB/SP) (2020). Pós-graduanda em Processo Civil pela Faculdade Damásio de Jesus. Advogada no TM Associados.

Tidos como obrigações acessórias e por muitas vezes menosprezadas pelas partes, os direitos reais de garantia são obrigações acessórias à diversos contratos, e visam garantir o adimplemento da obrigação pelo Devedor. Em outras palavras, caso a obrigação principal não seja cumprida, o credor poderá executar a garantia contratual.

Portanto, se no vencimento, a obrigação não foi cumprira, seja porque a dívida não foi quitada, a coisa não foi entregue, entre outros, o credor tem a possibilidade de excutir uma coisa certa dentro do patrimônio do devedor ou de um terceiro garantidor para o resgate de uma obrigação.

Entre as garantias dos contratos as mais comuns são aquelas denominadas como garantias reais, as quais se caracterizam por serem oponíveis erga omnes, ou seja, é válida perante todos.

Apesar de parecer simples e facilmente exequível, as garantias reais não permitem que o credor “tome” / “pegue” o bem para si. O artigo 1428 do Código Civil1 veda expressamente a imposição de cláusula comissória no bojo dos contratos que preveem garantias reais, sob o pretexto de proteção ao devedor e repressão à usura2, assim, é importante se atentar que os contratos com garantia real deverão seguir um procedimento específico em caso de inadimplemento.

Em primeiro lugar, para que se tenha segurança na outorga de uma garantia real é importante que referida garantia não esteja prevista apenas no contrato firmado entre as partes, mas, também, seguindo a regra do art. 1.227 do Código Civil3, quando esta recair sobre bens imóveis a ônus da garantia se constituirá apenas pelo registro imobiliário, ou seja: a garantia deverá estar averbada na matrícula do imóvel.

Assim, quando do inadimplemento, os bens, dados em garantia e gravados de ônus reais, estarão aptos a serem penhorados e submetidos à leilão por meio de procedimento de execução judicial, quando a execução ocorre por meio de processo

judicial, ou extrajudicial, como no caso da alienação fiduciária que a execução poderá ocorrer por procedimento específico em cartório.

Superadas estas questões introdutórias das garantias reais, passamos a expor os quatro direitos reais de garantia elencados no Código Civil: hipoteca, penhor, anticrese e propriedade fiduciária. Excluindo-se a propriedade fiduciária – regida com especificidade pelos arts. 1.361 a 1.368 do Código Civil, aos outros três direitos reais aplicam-se os preceitos comuns inseridos na teoria geral dos direitos de garantia (arts. 1.419 a 1.430 do CC), vejamos:

(i) A anticrese é o direito real sobre imóvel alheio sobre qual o credor o possui para perceber os frutos e imputá-los no pagamento da dívida. O credor não poderá dispor do imóvel, pois a anticrese recai sobre os frutos e não sobre o imóvel anticresado;

(ii) Já, a hipoteca é o direito real em que se vincula um imóvel ao pagamento da dívida, não podendo o valor do imóvel ser inferior ao valor da dívida que este garante.

Uma curiosidade com relação à hipoteca é que, está em trâmite perante o Congresso Nacional o projeto de lei 3096/2019, que estabelece a hipoteca reversa, instituto que comprador fica obrigado a pagar uma renda mensal vitalícia ao idoso para assegurar o direito de, no futuro, tornar-se proprietário do imóvel hipotecado, sendo utilizada primordialmente, para idosos que queiram viver no imóvel, até o fim da vida, e receber proventos do banco, e vindo a falecer, o imóvel torna-se propriedade do banco.

(iii) Penhor é o direito real que compete ao credor sobre coisa móvel que lhe fora entregue pelo devedor ou terceiro para segurança de seu crédito; e por força do qual poderá retê-la até se verificar o pagamento ou aliená-la na falta deste.

Neste caso existe o direito de retenção da coisa empenhada pelo credor, justificada no caso em que há despesas com coisa, a título de indenização, caso as despesas não tenham sido causadas por sua culpa.

(iv) Por fim, a alienação fiduciária é um direito real de garantia, previsto na Lei nº. 9.514/97, como sendo um negócio jurídico pelo qual o devedor-fiduciante aliena o imóvel, como escopo de garantia, ao credor-fiduciário ou titular da propriedade resolúvel4.

Tendo o prazo de pagamento para dívida expirado e estando o devedor inadimplente, este deverá ser constituído em mora, para então consolidar-se-á a propriedade do imóvel em nome do credor fiduciário, passando daí a ter o direito de vendê-lo em leilão público, para, com o valor obtido da venda, satisfazer o seu crédito.

Leonardo Theon de Moraes

Advogado, graduado em direito, com ênfase em direito empresarial, pela Universidade Presbiteriana Mackenzie (2012), inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, Seção São Paulo (OAB/SP) (2012). Pós graduado e Especialista em Direito Empresarial pela Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getúlio Vargas (2014), Mestre em Direito Político e Econômico pela Universidade Presbiteriana Mackenzie (2017), autor de livros e artigos, palestrante, professor universitário e membro da Associação dos Advogados de São Paulo (AASP). Sócio fundador da TM Associados.

Cindy Massesine Pimentel

Advogada, graduada em direito, com ênfase em direito público, pela Pontifícia Universidade Católica de Campinas (PUCCAMP -2019), inscrita na Ordem dos Advogados do Brasil, Seção São Paulo (OAB/SP) (2019). Pós graduada em Direito Notarial e Registral pelo Complexo de Ensino Renato Saraiva (CERS), autora de artigos. Líder do Departamento Consultivo no TM Associados

1 Art. 1.428. É nula a cláusula que autoriza o credor pignoratício, anticrético ou hipotecário a ficar com o objeto da garantia, se a dívida não for paga no vencimento.

2 Usura, em seu sentido original, são juros excessivos cobrados por um empréstimo, em uma determinada quantia.

3 Art. 1.227. Os direitos reais sobre imóveis constituídos, ou transmitidos por atos entre vivos, só se adquirem com o registro no Cartório de Registro de Imóveis dos referidos títulos (arts. 1.245 a 1.247), salvo os casos expressos neste Código.

4 Art. 22. A alienação fiduciária regulada por esta Lei é o negócio jurídico pelo qual o devedor, ou fiduciante, com o escopo de garantia, contrata a transferência ao credor, ou fiduciário, da propriedade resolúvel de coisa imóvel.

Hoje em dia muito se fala sobre os direitos autorais, principalmente na internet onde temos uma grande disseminação de fotografias, artes e conteúdos originais. Mas você sabe o que são os direitos autorais? Sabe o que eles protegem?

Os direitos autorais são conferidos por lei às pessoas físicas e jurídicas, criadoras de obras intelectuais, garantindo que elas possam gozam dos benefícios patrimoniais e morais das explorações de suas criações. A atual Lei de Direitos Autorais foi elaborada em 1998 (Lei. Nº 9610/98) e prevê a proteção das relações entre criador e qualquer outro indivíduo que utilizar de suas criações artísticas, científicas, literárias, como livros, esculturas, músicas, pinturas e fotografias.

Para efeitos legais, podemos dividir os direitos autorais em dois grandes grupos: os direitos morais e os direitos patrimoniais.

Os direitos morais vão garantir a “autoria da criação” ao criador ou autor da obra intelectual, ou seja, são por conta dos direitos morais autorais que podemos determinar que Faroeste Caboclo foi escrito por Renato Russo, por exemplo. Sem este direito, não seria possível determinar o autor da obra. Trata-se de um direito intransferível e inalienável.

São os direitos morais que dão ao autor o direito de alterar a sua obra, independente de já ter a utilizada ou não, e até mesmo o direito de suspender a obra ou retirá-la de circulação.

Já os direitos patrimoniais são aqueles que se referem à utilização econômica da obra intelectual, ou seja, estamos falando sobre o direito à remuneração que o autor de uma obra possui pelo uso destas. Ao contrário do direito moral, os patrimoniais podem ser transferidos a terceiros e o criador poderá até mesmo exigir uma indenização quando sua obra for utilizada de modo indevido ou não autorizado.

Caso a obra intelectual seja utilizada sem prévia autorização do criador, o responsável pelo seu uso desautorizado violará normas de direito autoral e sua conduta poderá gerar um processo judicial.

Importante mencionar que violar direitos autorais também é considerado crime pela legislação brasileira. O crime aparece disposto no artigo 184 do Código Penal e sua pena pode chegar até 4 anos de reclusão mais multa.

Aqui no Brasil a obra intelectual não precisa estar registrada para ter os seus direitos protegidos; a obra recebe a proteção desde o momento em que se materializa. O registro, no entanto, serve como início de prova da autoria e, em alguns casos, para demonstrar quem a declarou primeiro publicamente.

Também é importante, diferenciar os “Direitos Autorais” dos “Direitos Conexos”. O Direito autoral, como já mencionado, protege o autor ou autores de uma determinada obra, que pode ser, por exemplo, um livro ou uma música.

Já os Direitos Conexos protegem todos aqueles que participaram e estiveram envolvidos na criação da obra, como por exemplo, no caso da música, os Direitos do compositor da canção, do produtor musical, do cantor, das empresas de rádio, das gravadoras que podem vir a veicular essa música em seus programas de rádio ou de TV.

No caso da música, para sermos mais específicos, temos ainda diferentes tipos de direitos, como:

• Direito de edição gráfica: relacionado à exploração comercial de partituras musicais impressas. Geralmente são exercidos pelos autores ou por suas editoras musicais;
• Direito fonomecânico: relacionado à exploração comercial de músicas gravadas em suporte material. Exercido pelas editoras musicais e pelas gravadoras;
• Direito de inclusão ou de sincronização: relacionado à autorização para que determinada obra musical ou fonograma faça parte da trilha sonora de uma produção de filmes, novelas, peças publicitárias, programação de emissoras de televisão ou de uma peça teatral. Quando se trata do uso apenas da obra musical executada ao vivo, a administração é da editora musical. Já quando se trata da utilização do fonograma, a administração é da editora e da gravadora;
• Direito de execução pública: relacionado à execução de obras musicais em locais de frequência coletiva, por qualquer meio ou processo. Esse direito é exercido coletivamente pelas sociedades de titulares de música representadas pelo Ecad;
• Direito de representação pública: relacionado à exploração comercial de obras teatrais em locais de frequência coletiva. Se essas obras teatrais tiverem uma trilha sonora, a autorização para a execução da trilha deverá ser obtida por meio do Ecad.

Importante também entendermos o que é o ECAD e porque nosso dinheiro vai parar lá. O ECAD é o “Escritório Central de Arrecadação e Distribuição”, instituição privada criada pela Lei de nº 5.988/73 e mantida pela Lei Federal nº 9.610/98, responsável pela arrecadação e distribuição dos direitos autorais das músicas aos seus autores, ou seja, é através do ECAD que o autor de uma música irá receber pelo seu trabalho, como uma espécie de “royalties”.

A definição do valor que será pago ao ECAD deverá considerar vários fatores, como o local em que a música será tocada, o ramo de atividade, sua importância para o negócio, a região socioeconômica do estabelecimento que irá tocar a música e o tipo de utilização musical. Lojas comerciais, emissoras de rádio e cinemas, por exemplo, contam com critérios de cobrança diferentes por conta da natureza de suas atividades e da sua utilização musical.

O cálculo do direito autoral é feito com base nos critérios estabelecidos no Regulamento de Arrecadação​ e na Tabela de Preços, definidos pelas associações de música que administram o ECAD.

Por último, vale destacar que aqui no Brasil, 70 anos após a morte do autor, sua obra cai em domínio público. É a partir desse momento que a coletividade passa a usufruir comercialmente da obra de forma livre e gratuita, ou seja, os direitos patrimoniais deixam de ser do monopólio do autor. A contagem desse prazo se inicia a partir de 1º de janeiro do ano seguinte após o seu falecimento, nos termos do artigo 41 da Lei nº 9.610/98.

Giovanna Luz Carlos – Advogada, graduada em direito, pelo Centro Universitário Padre Anchieta (2019), inscrita na Ordem dos Advogados do Brasil, Seção São Paulo (OAB/SP) (2020). Pós-graduanda em Processo Civil pela Faculdade Damásio de Jesus. Líder do Departamento Contencioso do TM Associados.

Ana Carolina Gracio de Oliveira – Advogada, graduada em direito, pela Universidade Estadual Paulista “Júlio de Mesquita Filho” (2020), inscrita na Ordem dos Advogados do Brasil, Seção São Paulo (OAB/SP) (2021). Pós-graduanda em Direito Civil e Empresarial pela Faculdade Damásio de Jesus. Advogada do Departamento Contencioso do TM Associados.