Recuperação dos valores do ICMS no Simples Nacional

As empresas sujeitas ao regime do Simples Nacional e que realizam operações de industrialização por conta de terceiros têm uma excelente oportunidade tributária.

A industrialização por conta de terceiros ocorre quando uma empresa envia matéria-prima ou produtos semielaborados para outra empresa, que irá realizar um processo de transformação ou beneficiamento antes de devolver o produto finalizado. Nesse processo, a empresa que realiza a transformação é denominada industrializadora, e a empresa que envia a matéria-prima é denominada encomendante.

Cabe ressaltar, a industrialização por conta de terceiros não se confunde com a industrialização por encomenda, tratando-se de modalidades distintas de industrialização previstas na legislação tributária.

Na industrialização por conta de terceiros, as matérias-primas são fornecidas pelo autor da encomenda, sendo o industrializador responsável apenas pela realização da mão de obra. Por outro lado, na industrialização por encomenda, o industrializador é responsável tanto pelo fornecimento das matérias-primas, quanto pela realização da mão de obra, sendo devido o recolhimento do ICMS neste caso.

No que se refere à industrialização por conta de terceiros, a legislação do Estado de São Paulo prevê que o ICMS será pago pelo encomendante, e não pelo industrializador.

Ocorre que o industrializador, habitualmente, se encontra no regime do Simples Nacional e acaba pagando a alíquota cheia dos tributos, incluindo o valor do próprio ICMS. Isso devido ao fato de que na sistemática de apuração do Simples Nacional o contribuinte realiza o pagamento de uma alíquota única sobre o seu faturamento, a qual abrange os seguintes tributos: IRPJ, CSLL, PIS, COFINS, CPP, ICMS, ISS e IPI.

No entanto, o industrializador não está obrigado a pagar o ICMS. O Estado de São Paulo, inclusive, já proferiu respostas de consultas à interpretação da legislação tributária favoráveis ao não pagamento do ICMS na industrialização por conta de terceiros.

Em vista disso, o industrializador possui a possibilidade de excluir o ICMS na alíquota do Simples Nacional e recuperar o imposto pago indevidamente nos últimos cinco anos. A economia fiscal estimada corresponde a um terço da alíquota do Simples Nacional, devida durante o ano fiscal.

Raphael O. F. de Toledo Piza é Mestre em Ciências Contábeis e Atuariais pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, Economista formado pelo IBMEC São Paulo (Insper) e advogado formado pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Possui dez anos de experiência na área tributária, incluindo passagens por escritórios tradicionais de advocacia e grandes firmas de auditoria (big four).

Beatriz Giansante Moquiute, advogada, graduada em direito, com ênfase em direito tributário, pela Universidade Presbiteriana Mackenzie (2021), inscrita na Ordem dos Advogados do Brasil, Secção 9 São Paulo (OAB/SP) (2022). Pós-graduanda em Direito Tributário pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul. Advogada do Departamento Tributário no TM Associados.